因基金管理人不當履行、怠於履行或無法履行職責等原因導致私募基金基金陷入困境時，可以考慮對私募基金管理人進行更換，參見【困境私募基金系列：基金管理人變更機制的運用】。但是，私募基金管理人變更實踐中，往往不能一帆風順，時常容易出現管理人變更的僵局。本篇文章旨在探討管理人變更面臨僵局時可能的應對策略。基於我們長期法律實踐，前述策略根據采取措施的差異主要分為非訴訟應對策略及訴訟應對策略。
一、應對策略概述
在進行私募基金管理人變更時，一般需要原管理人的同意以及基金投資人內部形成有效的決議，但實際操作時，存在原管理人不同意變更以及基金投資人無法形成有效決議等情形。在上述情形下，私募基金管理人變更將陷入僵局。通常，陷入僵局引發的爭議可以透過訴訟或仲裁（統稱為「訴訟」）的司法程式解決。
但在進入司法程式處理前，亦可以嘗試透過非司法程式或非訴策略解決。實踐中，訴訟和非訴訟策略可以各自發揮作用。非訴訟策略則側重於透過協商、調解和最佳化方案等方式解決爭議，力求在不訴諸法院的情況下解決問題。訴訟策略側重於透過法律手段解決爭議，廣義而言，包括向法院提起的訴訟以及向仲裁機構提起的仲裁，具體的爭議解決方式在於有無強制法律規定或者事先約定。
二、非訴應對策略
協商和解是非訴訟策略的核心。透過與各方當事人進行充分的溝通和協商，爭取達成一致意見，或者充分借助監管的力量，以達到僵局的破解。
（一）自行和解
自行和解方案可以包括：（1）調整管理人變更方案：明確新的管理人、變更時間及相關條款。（2）投資者權益保障：確保投資者權益不受損害，包括可能的賠償和補償措施。（3）過渡安排：制定詳細的過渡計劃，確保基金管理工作的順利交接。（4）制定緊急預案，包括：在變更過程中可能遇到的突發情況的應對策略；如何與投資者、管理人、監管機構等各方進行有效溝通的方案等。
（二）依靠監管機構協調或處理
中國監管機構或行業自律機構如中國證券投資基金業協會（簡稱為協會）在私募基金管理人變更過程中扮演著重要角色。如果出現僵局，可以向協會申請調解。協會在處理私募基金相關爭議時，通常具備豐富的經驗和專業知識，有助於協調解決爭議。
協會亦透過【私募投資基金備案指引第3號——私募投資基金變更管理人】（以下稱【基金備案指引第3號】）就相關變更僵局給出相應的處理措施，具體如下：
除上述僵局外，還有一類特殊僵局，即根據【基金備案指引第3號】第十六條第三款的規定：「原管理人及其控股股東、實際控制人、普通合夥人、主要出資人因涉嫌違法違規被公安、檢察、監察機關立案調查，或者正在接受金融管理部門、自律組織的調查、檢查，尚未結案的，協會可以采取向中國證監會及其派出機構或者其他相關單位征詢意見、商請有關部門指導、組織專家會商等方式進行核查、研判」所導致的變更僵局，在此種狀況下，即使原管理人或新管理人送出了符合基金管理人變更的材料，協會亦將不會直接按照原管理人或新管理人的變更申請變更基金管理人，而需要征詢其他單位的意見，予以確認是否同意私募基金管理人的變更申請。實踐中，上述情形下原管理人客觀上已經不具備相應的管理能力，而協會短期內亦無法為基金辦理變更管理人的手續，則可以考慮采取應急管理機制（即【私募基金投資監督管理條例】第三十四條所提及「因私募基金管理人無法正常履行職責或者出現重大風險等情形，導致私募基金無法正常運作、終止的，由基金合約約定或者有關規定確定的其他專業機構，行使更換私募基金管理人、修改或者提前終止基金合約、組織私募基金清算等職權」的相應制度安排）或新管理人直接透過司法訴訟程式予以確權。
三、訴訟應對策略
如上所述，當私募基金的各方主體就基金管理人的變更存在爭議時，協會並不能直接定紛止爭，而要求由各參與主體訴諸司法，協會將根據最終有效的司法裁判檔決定是否變更基金管理人。
如需將私募基金管理人變更糾紛訴諸司法，一是需明確誰能作為原告，二是需明確誰是被告，三是需明確訴訟主張及爭議的核心問題，例如，爭議可能涉及管理人變更的合法性、程式是否合規、投資者權益是否受到損害等。明確上述問題有助於確定訴訟策略，收集和準備相關證據。
管理人變更是經濟發展過程中新出現的爭議糾紛，現行法律並無明確規定，【民事案件案由規定】亦未明確規定此類案由。經本所律師檢索，目前與管理人變更爭議直接相關的案件較少，2024年上海金融法院具有一例與管理人變更直接相關的案件，且該案件在私募基金管理人變更中具有較為典型的示範意義。該案件中，上海HX股權投資基金有限公司（新管理人）起訴上海NX資產管理有限公司（原管理人），新管理人要求確認其自2021年5月27日起成為某某基金的基金管理人，該案歷經一審（上海嘉定區人民法院（2023）滬0114民初769號）、二審（上海金融法院（2024）滬74民終459號）。盡管二審撤銷一審判決，但從實質的訴訟請求而言，一審、二審均支持了新管理人確認其為某某基金的管理人的訴訟請求，一審、二審的判決差異僅在於確認新管理人何時成為某某基金的管理人。在該案件中，原告主體資格、被告主體資格、訴訟主張及爭議焦點情況如下：
1.原告主體資格
一審、二審法院均認為新管理人具有適格的原告主體資格。
一審法院的主要理由如下：
（1）管理人變更流程符合基金合約約定：基金投資人對於私募基金的參與程度主要取決於基金合約的約定，現基金合約明確約定可以透過不召開基金份額持有人大會，由全體基金份額持有人在決議檔上簽名或蓋章方式更換管理人，新管理人雖未以召開基金份額持有人大會方式變更基金管理人，但以全體基金投資人在決議檔上簽字確認方式亦符合基金合約約定，且未損害基金投資人的合法權益。
（2）基金管理人變更理由具有正當性：（2022）XX仲裁355號仲裁案件中，原管理人於某某基金到期後仍主張2020年7月25日至2021年4月21日期間的管理費，企圖減少可分配基金財產金額，於清算階段惡意侵害基金投資人的合法權益，故原管理人存在未誠實信用、勤勉履職情形。
據此，一審法院認為根據【私募投資基金監督管理條例】第十一條「基金管理人可以自己名義為私募基金財產利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為」的規定，認為新管理人有權代表某某基金行使訴訟權利，新管理人具備適格的主體資格。
二審法院的主要理由如下：
（1）管理人以自己的名義，為投資人的利益和特定目的，對基金財產進行管理和處分，對外為法律行為，將由此發生的財產收益歸入基金財產，並負有依照法律規定以及信托關系約定向基金份額持有人履行分配義務。因此，基金管理人實際享有對基金財產及其投資收益的獨立管理和運用權利，明確該基金財產管理人資格的擁有者，對於保護投資人合法權益、維護保障交易安全，具有十分重要意義。
（2）訴的利益作為構成訴訟的要件之一，要求原告所提起之訴訟具有透過法院裁判予以救濟的必要性和實效性，即法院有必要透過裁判解決當事人之間的糾紛以及法院能夠透過裁判實際解決糾紛。確認之訴系對法律關系的事實或者權利存在與否的確認並非給付請求，訴訟物件的選定上要求被告對原告的某種法律地位或者權利構成實質的威脅，需法院裁判予以排除。本案中，新管理人作為一審原告，主張其自2021年5月27日起成為某某基金的基金管理人，但由於該基金前管理人至今不願結束對某某基金的管理，存在諸多阻礙其行使管理人權利的不當行為，從而影響投資者合法權益的實作，故為能夠依法行使管理人權利而提起本訴訟。新管理人該主張符合【中華人民共和國民事訴訟法】第一百二十二條「起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。」的規定。
2.被告主體資格
一審、二審法院均認可在新管理人提起確認其為基金管理人的訴訟中將原管理人作為被告。
3.訴訟主張及爭議焦點
本案中，新管理人提起的訴訟主張為確認其自某年某月某日起為某某基金的基金管理人，本案為確認之訴，但在案由的歸類上，一審法院將該案件案由歸於「其他合約糾紛」，上海金融法院的二審中，卻將該案件案由歸於「證券權利確認糾紛」。爭議焦點為新管理人是否經過有效程式確認其為管理人，以及成為管理人的具體時間。
從上述案例可以看出，在基金投資者已經透過內部的合法決策程式形成有效的基金管理人變更決議或方案、協定時，當原基金管理人不配合基金管理人變更，新管理人可以代基金向裁判機構提起確認之訴，要求確認新管理人作為基金新的管理人的管理地位，從而解決原管理人不配合變更的僵局問題。但是該案仍具有一定的特殊性，即案涉基金為契約型基金，並無獨立的主體資格，因此僅能由新基金管理人代基金提起訴訟，我們認為，當基金為合夥型基金或公司型基金時，除可以由新管理人代基金提起確認之訴外，基金本身也可以直接向裁判機構提起確認之訴，確認新管理人為基金的管理人。
但從原管理人的角度而言，我們認為，若新管理人已經直接根據【私募基金備案指引第3號】向基金業協會送出管理人變更申請，原管理人提起的訴訟則應當是起訴基金（合夥型基金、公司型基金）或新管理人（契約型基金）請求法院確認基金內部變更管理人的決議或協定無效，且同時確認其仍為基金的管理人。
四、結語
非訴訟或訴訟應對策略，並非割裂，兩種策略可以綜合運用，甚至還可能存在刑民交叉等其他應對策略，限於篇幅，本文不展開探討。
從投資人角度而言，在基金合約的簽署中，我們建議應當就基金管理人的變更約定明晰的變更事由、可實施的變更程式、變更決策機制，避免基金合約約定基金管理人的變更應經過原基金管理人或者原基金管理人的關聯投資人的決策同意或僅能透過司法程式確認基金管理人存在不當、失職等情形方能變更基金管理人等，導致變更程式無法實際執行或無法形成符合基金合約約定的有效決議。
在原管理人不配合變更之手續的情形下，基金投資者可以要求新管理人先行向基金業協會提出變更申請，確保基金的正常營運，待原管理人另行提起訴訟或仲裁。同時，還應盡力固定原管理人不當履職或失能事件的相關證據。此外，新管理人亦可以采取主動司法確權的方式，透過確認之訴確認其在基金中管理人的地位。
基金管理人系基金最主要的參與主體之一，對於基金的正常營運及基金投資者權益的保護至關重要。基金管理人對基金投資者負有嚴格的信義義務，當基金管理人出現不當履職、無法履職或者投資人認為不適宜繼續擔任基金管理人的情形時，基金投資者更換基金管理人屬於應有之義，基金投資者可以充分運用自己的權利，選擇符合自己利益的基金管理人，最終解決私募基金的困境。
本文作者：
郭衛鋒，德恒北京辦公室合夥人；在私募基金、財富管理、資本市場等領域擁有超過22年執業經驗；基金業協會外聘專家，多次參與行業立法及自律工作，曾獲「年度金融律師」等榮譽，多次在「私募基金」「財富管理」領域入選媒體推薦律師榜單。
唐入川，德恒天津辦公室合夥人；主要執業領域為私募基金、資本市場、爭議解決等，具有十余年執業經驗。基金業協會外聘專家，政府投資基金評審專家。
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